05.04.2006 Vorher-Nachher-Bilder in der Schönheitschirurgie nach der 14. AMG-Novelle
Heilmittel-werberechtliche Beurteilung: Folgen für die Werbung in der Schönheitschirurgie
Die 14. Novelle des Arzneimittelgesetzes (AMG) ist am 6.September 2005 in Kraft getreten. Bestandteil der Gesetzesnovelle ist unter anderem eine Änderung des Heilmittelwerbegesetzes (HWG), wonach nunmehr auch schönheitschirurgische Eingriffe in den Anwendungsbereich des HWG fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch in Hinblick auf die Änderung des HWG, die jetzt am 1.April 2006 in Kraft getreten ist, eine entsprechende Schonfrist gelassen, damit sich die Betroffenen auf die strengeren Vorschriften einstellen können.
Der Bundesrat hatte am 8. Juli 2005 die vom Bundestag im Juni verabschiedete Fassung der 14. AMG-Novelle des Arzneimittelgesetzes (AMG) angenommen. So wurde die Vorschrift des § 1 Absatz 1 Nr. 2 HWG durch einen abschließenden Nebensatz ergänzt und lautet nun wie folgt:
"Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
1.) (….),
2.) andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht." (Gesetzesänderung im Fettdruck)
Welche Auswirkungen diese Gesetzesänderung auf die Werbung im Bereich der Schönheitschirurgie zeitigt, insbesondere wie sie sich auf die in diesem Gebiet häufig verwendeten und werberechtlich bislang – bei fehlendem Krankheitsbezug – meist zulässigen "Vorher-Nacher"-Bilder auswirkt, soll im Folgenden erörtert werden.
1. Wie die amtliche Gesetzesbegründung zur 14. AMG-Novelle zeigt, wollte der Gesetzgeber mit der dargelegten Änderung des § 1 Absatz 1 Nr. 2 HWG Schönheitsoperationen als – in aller Regel – operative Verfahren ohne medizinische Notwendigkeit in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbeziehen. Denn wie jeder operative Eingriff, so die Gesetzesbegründung, seien auch medizinisch nicht notwendige schönheitschirurgische Maßnahmen, wie beispielsweise die Brustvergrößerung durch Implantate oder Fettabsaugungen, mit Risiken verbunden, die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können. Angesichts der rapide steigenden Zahlen von schönheitschirurgischen Eingriffen sei es daher notwendig, die Werbung für diese Verfahren – wie bei krankheitsbezogenen Eingriffen auch – dem Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens zu unterwerfen.
Demnach sind nunmehr auch medizinisch nicht indizierte Schönheitsoperationen den Schranken des Heilmittelwerbegesetzes unterworfen. Fachärzte für plastisch-ästhetische Chirurgie müssen somit bei der Werbung für ihre Operationsmethoden in Zukunft insbesondere die Schranken des § 11 HWG und die dort normierten unzulässigen Formen der Publikumswerbung beachten.
2. So ist im Rahmen der heilmittelwerberechtlich relevanten Werbung für schönheitschirurgische Eingriffe zukünftig auch die Norm des § 11 Nr. 5 b) HWG anwendbar. Gemäß dieser Vorschrift "darf außerhalb der Fachkreise mit der bildlichen Darstellung der Wirkung einer Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach der Anwendung nicht geworben werden". Sinn und Zweck des § 11 Nr. 5 b) HWG ist es, einer unsachlichen, suggestiven Beeinflussung des medizinischen Laien und einer Irreführungsgefahr entgegenzuwirken (OLG Düsseldorf, MD 1998, 1028, 1034).
Die vergleichende bildliche Darstellung des Behandlungserfolgs durch so genannte "Vorher-Nachher"-Bilder, die nach alter Rechtslage nur im Zusammenhang mit einer medizinisch indizierten bzw. einen krankhaften Zustand beseitigenden ärztlichen Behandlung unzulässig war, ist demnach nun auch im Bereich der Schönheitschirurgie nicht mehr erlaubt. Bislang bestehende Abgrenzungsprobleme hat der Gesetzgeber damit beseitigt.
Zu einer bildlichen Darstellung im Sinne des Gesetzes zählen nach herrschender Meinung nicht nur realistische Abbildungen, sondern auch schematisierende oder stilisierende Darstellungen (LG Hamburg, ES-HWG § 11 Nr. 5a/Nr.3). Auch die Werbung mit schematisch-vereinfachten bildlichen Darstellungen fällt nach überwiegender Ansicht in den Anwendungsbereich der gegenständlichen Norm (vgl. Doepner, Kommentar zum Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, S. 668).
Fachärzte für Plastisch-Ästhetische Medizin dürfen daher nach neuer Rechtslage keine "Vorher-Nacher"-Fotografien mehr auf ihrer Homepage oder ihrem Praxis-Informationsflyer werblich verwenden. Auch die Werbung für bestimmte Operationsverfahren mit "Vorher-Nachher"-Illustrationen oder "Vorher-Nacher"-Animationen dürfte demnach nicht zulässig sein.
3. Fraglich ist auch, ob von der Gesetzesnovellierung alle schönheitschirurgischen Eingriffe erfasst sind. Das Gesetz spricht insofern von "operativen Verfahren", worunter Fettabsaugungen und Brustvergrößerungen mit Implantaten ebenso zu subsumieren sind, wie Eingriffe in der Wiederherstellungschirurgie. Der Gesetzgeber wollte jedoch durch die Beschränkung auf "operative" Eingriffe klarstellen, dass andere Verfahren mit Auswirkungen auf den Körper, wie beispielsweise Ohrlochstechen, Piercen und Tätowieren, nicht in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes fallen sollen.
Ob demnach zum Beispiel die Laserbehandlung der Haut oder die Unterspritzung von Gesichtsfalten mit Kollagenpräparaten von der neuen Rechtslage umfasst werden, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Im Zweifel dürfte jedoch darauf abzustellen sein, welches Nebenwirkungsprofil eine solche Behandlung aufweist. Denn letztlich waren es gerade die den kosmetischen Operationen innewohnenden Gesundheitsgefahren, die den Gesetzgeber zum Handeln bewegt haben. Besteht somit bei dem zu beurteilenden schönheitschirurgischen Eingriff die Gefahr einer Gesundheitsschädigung für den Patienten, dann ist im Zweifel davon auszugehen, dass er unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.
4. Die dargelegten Grundsätze sind zwingend seit dem 1.April 2006 zu beachten. Der Gesetzgeber hatte also den Betroffenen bis zu diesem Zeitpunkt eine Frist gelassen.
Verstößt ein Facharzt für plastisch-ästhetische Chirurgie nach diesem Zeitpunkt gegen das Verbot, seine Operationsmethoden außerhalb der Fachkreise mit "Vorher-Nach-her"-Bildern zu bewerben, begeht er einen Wettbewerbsverstoß, der von einem Wettbewerber durch Abmahnung, Erwirken einer einstweiligen Verfügung oder mittels Unterlassungsklage verfolgt werden kann. Es ist Schönheitschirurgen daher dringend zu raten, ihre in der Vergangenheit verwendeten und unbeanstandet gebliebenen Werbeträger nun von einem Fachmann auf deren wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nach neuer Rechtslage prüfen zu lassen. (Dr. med. Markus Weidenbach, Rechtsanwalt und Arzt; München)
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